中国商务部近日发布的阻断办法对中外公司的潜在影响

中国近日颁布的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“办法”）为减轻包括经济制裁和要求提供信息在内的外国法律措施对中国经济和安全利益的影响构建了新框架。 该办法是旨在反制外国政府域外行动而出台的一系列法规中的最新举措，特别是考虑到特朗普政府在过去六个月对中国采取的激进行为。此前，中国颁布的该类法规有：2018年和2020年颁布的“阻断法规”，其限制对外国刑事和民事诉讼的援助，以及中国于2020年10月和11月颁布的新制裁和出口管制制度 （点击此处查看此前的美富法律快讯）。鉴于美国最近的制裁、出口管制和其他具有域外效力的政府措施，中国公司和在中国经营的外国公司都需要考虑该办法的影响。

背景介绍

2021年1月9日，中国商务部公布了该办法，并自公布之日起生效。 该办法明确旨在维护中国的经济和安全利益，防止外国政府单边法律制度限制中国与第三国当事方的商业往来。

该办法建立了一个由商务部牵头，国家发展和改革委员会等其他机构参与的跨部门机制（“工作机制”）。 工作机制将评估某项外国法律的域外适用（“域外措施”）是否不当，并将发布禁令以限制其适用。除裁决外，工作机制还为中方（如下述所定义）提供指导和支持，以反制外国法律的不当域外适用。

商务部在制定该办法时借鉴了欧盟和其他国家的相关经验。 该办法与欧盟的阻断法规有明显的相似之处，两者均：（i）规定了受域外措施影响的主体有主动通知有关部门的义务；（ii）为受域外措施损害的主体向遵守该域外措施的当事方索赔提供依据； （iii）对不遵守该办法的当事方施加民事处罚； 以及（iv）建立一种根据具体情况允许遵守域外措施的机制。

该办法覆盖的主体

该办法规定了“中国公民、法人或者其他组织”（统称“中方”）的义务和救济措施。在中国法项下组建的中国公司—包括属于同一“中国法人”一部分的中国公司境外分支机构。“中国法人”同时涵盖外国公司根据中国法律组建的子公司，这意味着非中国跨国公司需要注意它们的中国子公司在该办法下的合规义务。非中国公司的中国境内分支机构或代表处传统上不被视为“中国法人”。但是，这些非法人可能被视为中国境内的“其他组织”，根据《中华人民共和国民法典》，此类组织包括非法人组织和民事组织。[[1]]

最后，中国公司的海外子公司历来不被视为“中国法人”，亦不符合中国的“其他组织”的定义。

报告义务和裁决

第五条要求中方在受到域外措施的限制，从而不得与第三国当事方进行正常经济活动后的三十天内向商务部报告。 报告方可要求对报告的事项进行保密。

工作机制将根据第六条，基于包括国际法原则和对中国国家或私人利益的潜在影响等因素，评估域外措施是否不当。

如果工作机制认定域外措施确有“不当”，则可以（透过商务部）发布命令（“禁令”）禁止中方遵守该域外措施。工作机制有权根据具体情况中止或撤销禁令。

违规处罚、民事救济和政府支持

在任何“当事方”遵守域外措施并对中方造成损害的情况下，第九条赋予中方可以在中国法院向“当事方”提出诉讼的权利。第九条已因其产生的法律责任而受到非中国跨国公司的广泛关注。值得注意的是，可能面临索赔的“当事方”并不明确地仅限于中方，甚至不限于位于中国的当事方。因此，这种责任理论可能会牵涉到位于第三方国家的公司，例如因美国的二级制裁而断绝与中方的业务来往的外国公司。目前尚不清楚中国法院将如何向外国被告人执行中方获判胜诉的判决；举例而言，中国法院是否会针对该外国被告的中国子公司或资产执行判决，还不得而知。

受损害的中方有两种从中国政府获得支持的途径。第一，第十条要求工作机制对于不当域外措施提供“指导和服务”。 第二，第十一条允许中国政府提供“必要的支持”。不过，该办法并未指明该等“指导”、“服务”及“支持”性质如何，亦未指明其寻求或提供机制。

第十三条授权商务部对（1）未如实报告或（2）不遵守禁令的中方给予警告、责令改正和处以罚款。

禁令的豁免

第八条规定，中方可以提交书面申请，概述申请豁免的理由和申请豁免的范围，以申请对遵守禁令的豁免。 决定将于自受理之日起三十天内发出，并在紧急情况下应当及时作出决定。

分析与展望

正如本所先前有关“不可靠实体清单”的法律快讯所讨论，中国在过去两年中采取了一系列措施，对寻求遵守被认为损害了中国经济和安全利益的外国政府域外措施的当事方施加限制和法律责任。该办法是这些防御措施中的最新措施。

如上所述，该办法中的若干关键内容仍需要今后出台的实施细则中或在第一批禁令发出时予以明确，包括该办法是否适用于外国公司的中国分支机构或办事处以及中国公司的海外子公司，以及如何强制执行针对海外公司赔偿性判决。此外，办法所涵盖的域外措施类型也有待观察。例如，美国政府实施的二级制裁（即不涉及美国人员或其他美国接触点的制裁）显然是设计在域外适用的，并在覆盖范围之内。可能涵盖的其他措施包括：在中国或第三国的美国一级制裁、出口管制和投资限制的域外适用。

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[1] 中华人民共和国民法典的第二十四条和第一百零二条。