美国OFAC发布常见问题解答，澄清有关投资中国军事企业的政策

2020年12月28日，美国财政部外国资产管控办公室（“OFAC”）就中国军事企业的五个常见问题发布了书面解答。OFAC之前发布的第13959号行政命令，是OFAC限制中国军事企业在美国经营的法律依据。而本次的问题解答则阐明了该行政命令的适用范围。本次书面解答针对行政命令中部分关键词进行了定义，并阐明了OFAC对第13959号行政命令禁止美国人士投资中国军事企业（“CCMC”）证券的解读。这一投资限制将于2021年1月11日起生效。与其在先前其它限制政策中的解读类似，OFAC会发布常见问题解答，表明自己对法律或行政命令中关键词的解读相比通常的解读方式更为广义。鉴于OFAC现已阐明其对第13959号行政命令的立场，我们建议从事投资管理行业的人士，尤其是银行、经纪交易商、投资顾问和基金，对其管理投资的资产进行审查，以确定其运营是否会受第13959号行政命令影响。前述的一系列常见问题解答明确表明，特朗普政府决定继续对中国军事企业采取强硬态度。另一方面，即将上任的拜登政府具体实施该行政命令的力度，以及OFAC的指引是否且如何进一步发展，皆有待观察。

要点分析

• 前述中国军事企业的子公司，除非被OFAC指认并上榜其新出台的中国军事企业清单（“CMCC清单”），否则并不自动受限于第13959号行政命令。OFAC意图将以下两类公开交易上市实体列入CCMC清单：（i）已指认CCMC实体对其拥有50％或以上的股份的，或（ii）由已指认CCMC实际控制的实体。OFAC现有的最新CCMC清单所列出的实体，与先前国防部于“五角大楼清单”中识别并附录于第13959号行政令的实体相同（目前均为35个）。第13959号行政令中的投资限制仅适用于清单上指认公司的证券，该类证券的任何衍生产品，或任何旨在为其提供投资敞口的证券产品。
• OFAC将“公开交易的证券”定义为以：使用任意货币且通过（i）世界上任意地点的任意证券交易所，或（ii）场外交易（“OTC”）来交易的证券。第13959号行政令本身并没有阐述，场外交易的证券是否受其限制。将“公开交易的证券”解读为包含“场外交易的证券”曾一度令投资界十分困惑。毕竟，后者已习惯通过场外交易来交易“私人交易证券”。针对前述的不确定性，OFAC的一系列新上的常见问题解答给予了明确阐述，即：其解读第13959号行政令下“公开交易”证券的范围包括了私人交易证券。OFAC对行政令下投资限制的解读与最近颁布的《外国公司问责法》中的限制相辅相成。美国政府通过《问责法》，采取单独行动，该法针对对象是美国公众公司会计监督委员会未能审阅的中国发行人（该问题的相关法律快讯，请点击此处）。
• 针对持有CMCC证券的基金，OFAC似乎使用了极为严格的投资资产构成测试，即：其禁止美国人士投资任何持有任意数额价值CMCC证券的基金，不管该类持有的比例有多低。第 13959号行政令不仅限制美国人士投资公开交易的CMCC证券，还限制其投资“任何上述证券的衍生产品或旨在为其提供投资敞口的任何证券”。OFAC新出台的常见问题解答第861问解释，任何形式的基金，包括交易型开放式指数基金（“ETFs”）和共同基金，其一旦持有CMCC公开发行的证券，美国人士均不可投资该基金。

I. 背景

自2014年以来，随着针对俄罗斯和委内瑞拉限制政策的出台，美国的国家安全和外交政策目标要求OFAC对规模更大，更全球一体化的目标实施限制。这一趋势在今年前不久依然持续，即：特朗普总统于2020年11月12日发布第13959号行政命令，禁止美国人士购买任何公开交易的CMCC证券，或其衍生证券，或旨在为其提供投资敞口的任何证券。 第13959号行政命令将CCMC定义为指美国国防部列出的受中国军方控制并在美国境内活动的任何实体（即“五角大楼名单”），由财政部判定的任何符合必要条件可被列在五角大楼名单上的实体，或任何财政部长判定为上述实体子公司的实体。我们先前的法律快讯涵盖了第13959号行政命令。

在第13959号行政命令发布后，金融机构及其他机构曾提出一系列问题，寻求理解针对购买CCMC证券禁令的适用范围，以及OFAC“ 50％规则”之类的正常限制政策在该禁令的情景下对金融机构是否适用。这些提问源起于，许多基金（包括共同基金，ETF和指数基金）持有受第13959号行政命令约束的证券。这意味着，美国人士会减资减持持有受限证券的基金，导致受影响的基金被迫出售所持的CCMC证券。前述系列交易不仅会给基金或持受限证券公司的股东们带来问题，而且还会波及许多第三方（包括散户投资者）。后者的退休金账户和经纪账户或有为CMCC证券提供投资敞口。

II. 常见问题解答

2020年12月28日起，OFAC通过发布五个常见问题的书面解答，回答私营部门先前提出的问题，即：由第13959号行政命令引发的一系列疑问。新发布的常见问题解答针对行政命令中部分关键词进行了定义，并阐明了第13959号行政命令禁止美国人士购买中国军事企业证券的禁令范围。

第857号常见问题解答

第857号常见问题解答阐明，50％规则不适用于CCMC。禁止购买CCMC证券的禁令仅适用于在OFAC新发布的CCMC清单中被明确列出的此类公司的子公司。前述识别将于相关公司上榜清单60天后生效。上述机制与OFAC的常见资产封锁限制以及其针对俄罗斯的行业限制形成鲜明对比。对于这两种限制政策，根据50％规则，一旦某实体被识别并列举在相关限制清单上，其控股50%或以上的任何子公司自动立即也会遭到限制。OFAC指出，为使其针对CMCC的限制政策与50％规则相符，其打算公开列出所有CCMC控股50％及以上和其视为由CCMC实际控制的子公司。

第858号常见问题解答

第858号常见问题解答阐明，美国人士寻求合规OFAC针对CMCC限制，不能依靠检索实体名字并追求完全匹配，来识别其是否持有CCMC证券。类似于其他限制政策下寻求合规，美国人士必须进行尽职调查，包括检索清单上CMCC实体的相似名字，来判定其持有的证券是否受第13959号行政命令限制。鉴于OFAC频繁对未能识别特别指定国民（“SDNs”）的公司进行处罚，上述要求不该令人惊讶。参见 OFAC的“与Cobham Holdings, Inc.的和解”。类似于其他限制政策下的实体检索，OFAC表示，其将通过新的非SDN CCMC清单提供受限CCMC的识别信息，以帮助美国人士进行尽职调查，包括提供受限实体的别名（即“a.k.a.”称号）和股票代号。但是，第857号常见问题解答清楚阐述，合规于第13959号行政命令的最终责任由买卖此类证券的美国人士承担。

第859号常见问题解答

第859号常见问题解答定义了第13959号行政命令中“公开交易的证券”一词。如上所述，第13959号行政命令仅限制交易“公开交易的证券”。因此，美国人士是否可以购买CCMC证券，取决于该证券是否属“公开交易”。OFAC在第859号常见问题解答中阐明，其意图解读“公开交易的证券”一词，涵盖任何法律管辖区，无论通过证券交易所还是场外交易，以任何货币交易的证券（定义见15 USC§78c(a)(10)）。OFAC的前述定义的广度，虽然在制裁法中并不罕见，但可能会令许多使许多金融机构和金融从业人员感到惊讶。后者习惯将“公开交易”证券视为，与美国证监会（“SEC”）注册的公开募股下发行且通过某证券交易所交易的证券。但是，通过将场外交易的证券融入其“公开交易的证券”定义中，OFAC对该词的解读似乎也包括了许多私人发行的证券，例如通过D条例的第504条规定发行且通过第144A条规定转售的证券。

860号常见问题解答

第860号常见问题解答阐明，金融机构应将禁止购买的证券广泛的理解，其范围不仅包括CCMC直接发行的证券，还广泛包括“此类证券的衍生产品或旨在为其提供投资敞口的任何证券”。OFAC指出，只要产品符合美国证券法对“证券”的定义，均构成受禁产品，其可包括但不限于：衍生产品（例如期货，期权，掉期），认股权证，美国存托凭证（“ADRs”），全球存托凭证（“GDRs”），ETF，指数基金和共同基金。另外，虽然OFAC并未阐明，但其禁令所指的“旨在为CCMC证券提供投资敞口”的证券很可能也涵盖了旨在模拟CCMC证券敞口的合成资产。

第861号常见问题解答

OFAC通过第861号常见问题解答表达，其针对持有CMCC证券的基金似乎使用了极为严格的“一滴”资产构成测试。OFAC阐明，其解读禁止购买CMCC证券的禁令，适用于美国或非美国基金，例如持有CCMC公开交易证券的ETF或其他共同基金，“无论CMCC证券在指数基金，ETF，或其衍生品中的持有份额多少。”鉴于OFAC的50％规则和指令4中的33％规则等其他限制控股权测试，其“一滴”规则算是一种激进的执法立场。针对CMCC证券的“一滴”规则实际意味着，美国人士不得购买一旦持有CCMC证券的基金的任何股份，不管持有的受限证券份额多么微乎其微。前述规则可能会极大增加投资顾问和任何寻求在东亚投资的基金的尽职调查成本。

III. 结论

第13959号行政命令创建了一项新的限制政策。该政策通常禁止美国人士购买任何CCMC的证券。OFAC新出台的常见问题解答阐明，特朗普政府在解读这一禁令上采取了激进的姿态。其要求金融机构，投资顾问和投资基金不仅重新理解“公开交易”证券等常用术语，而且须进行大量尽职调查以确保不购买哪怕是极少量的CCMC证券。金融机构应审查其托管资产，以确保其不受第13959号行政命令的影响。与以往一样，本所经验丰富的全球制裁团队乐意为您提供协助。