中国出台“不可靠实体清单” 跨国公司应对美国制裁及“长臂执法”时将陷入两难

中国近期出台不可靠实体清单（“实体清单”）规例，为中国行将实施的清单式经济制裁提供框架。早于2018年10月及2020年3月，中国已分别实施 “阻断法规”，以禁止地处中国的实体单方面配合外国的民事及刑事调查。最新的实体清单制度连同其他多项措施，均旨在阻止并惩罚商业机构，以防其配合被视为有损中国商业及政府利益的外国政府行动。

中国的实体清单制度，与美国财政部外国资产管制办公室、美国国务院及美国商务部所实施的经济制裁及出口管制制度有类似之处，两者皆属备有许可及除名机制的清单式制度，皆能授权有关政府单方面限制金融交易、贸易及签证特权，且皆旨在阻止个人及实体采取政府认为有违国家安全、外交政策及经济利益的行为。

据中国商务部（“商务部”）所述，实体清单制度无意针对任何特定国家或实体。不过，跨国企业如欲遵从美国对中国个人或实体实施的制裁，或配合美国对中国商业活动作出的民事或刑事调查，则较有可能成为针对目标。跨国企业应考虑如何遵从美国的执法要求，同时平衡中国新订实体清单制度以及下述其他最新措施所带来的相冲风险。

背景

2019年5月31日，商务部首次宣布制订实体清单制度，时值美国商务部将华为技术有限公司加入其实体清单后的第十天。2020年9月18日，美国商务部实施行政命令，以限制在美国使用微信及抖音软体。翌日2020年9月19日，商务部颁布《不可靠实体清单规定》（“《清单规定》”）。

《清单规定》要求中央政府机关建立跨部门专责小组（“工作机制”），以实施实体清单制度。跨部门专责小组目前尚未成立，但将备有广泛权力，可调查外国实体的行为，以确定是否须要被列入实体清单。专责小组如何从位于海外的外国实体获取纪录，以及能获取纪录的范围，仍有待商榷。目前，中国当局并未确立类似于美国当局海外传召权力的机制，以供获取外国实体的海外纪录。

可能会导致被列入实体清单的活动

《清单规定》第二条将“外国实体”界定为外国企业、其他组织或个人。该条对外国实体的下列行为采取相应措施：

(1) 危害中国国家主权、安全或发展利益；及

(2) 违反正常的市场交易原则，中断与中国实体的正常交易，或者对中国实体采取歧视性措施，严重损害该实体合法权益。

第七条规定，跨部门专责小组将考虑以下因素，以决定是否将外国实体列入不可靠实体清单：

(1) 对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；

(2) 对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；

(3) 是否符合国际通行经贸规则；及

(4) 其他应当考虑的因素。

专责小组一旦作出列入清单的决定，则会予以公告，并即时生效。公告或会包含风险警示，以提示与被指定外国实体进行交易的风险。

对被指定外国实体作出的限制措施

第十条规定，跨部门专责小组可对被列入实体清单的外国实体采取下列一项或多项措施：

(1) 限制其从事与中国有关的进出口活动；

(2) 限制其在中国境内投资；

(3) 限制其相关人员、交通运输工具等入境；

(4) 取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

(5) 根据情节轻重处以相应数额的罚款；及

(6) 其他必要的措施。

纠正期及除名机制

第九条规定，被指定的外国实体可于特定期限内，纠正其行为。在此宽限期内，限制措施不会实施，但有关外国实体若未能及时纠正行为，则会遭受上述限制及禁制，而不再予通知。

第十二条规定，跨部门专责小组可随时酌情将被点名的外国实体移出实体清单之外。被指定的外国实体亦可向专责小组申请除名。第十三条规定，被指定的外国实体若已纠正行为，则专责小组应马上将之除名。任何除名决定，皆须辅以公告。

获准与被指定实体交易许可

外国实体若被指定，则会被限制或禁止从事与中国有关的进出口活动。中国实体如若必须与被指定的外国实体进行交易，则可向跨部门专责小组办公室提出申请。如获批准，则可继续与有关外国实体进行交易。

分析与前景

目前，实体清单制度某些必要的实施细节尚未确定，当中包括调查、指定、交易许可、上诉及除名程序方面，以及跨部门专责小组的具体构成。可以预期，在不远的将来，各种实施细则将陆续出台，用以完善实体清单制度。中国国务院早于2020年5月即指，完整实施实体清单制度，系该年度中国四大立法重点之一。作为参考，国务院曾于2017年将中国《网络安全法》视为立法重点，而网安法制定一个月及两个月内则各分别出台两条行政细例，两年内更有27条的部级规定，另加最高人民法院的司法解释。

中国的实体清单制度，与美国财政部外国资产管制办公室、美国国务院及美国商务部所实施的经济制裁及出口管制制度有类似之处，两者皆属备有除名及许可机制的清单式制度，两者皆属有关国家的单方面制度，两者皆涉及禁制金融交易、贸易及签证特权——此举旨在阻止个人及实体采取政府认为有违国家安全、外交政策及经济利益的行为。

现今商业环境尤为政治化，实体清单制度相当可能被同时用于实现监管目标与外交政策的博弈。外国实体若(1)涉及关乎中国国家安全及发展利益的交易而敏感的地缘政治项目；或(2) 被视为对具有战略意义的中国公司造成严重损害，例如向外国政府当局提供资料而令此类中国公司受到惩罚或贸易限制，则会面临较高风险。

过去两年，中国曾采取多种措施，令跨国企业欲遵从美国或其他政府的境外执法时，会备受相冲压力，而实体清单可能亦属此列。中国曾于2018年10月制订《国际刑事司法协助法》，规定任何中国个人或实体为海外刑事程序提供资料或协助前，须先获得中国当局批准。2020年3月1日生效的中国《证券法》第177条，属于民事阻断法规，且更具针对性。该条禁止任何人士未经国务院事先批准，而将位于中国并“与证券业务活动有关”的文件及资料提供予海外证券监管机构。

随着监管环境日益复杂，跨国企业欲遵从诸如美国政府等单方面制裁及调查要求时，若会令地处中国的实体或商业纪录受到牵连，则应考虑并评估相冲利益及风险。为减低被中国政府列入实体清单的风险，跨国企业若被他国政府传召配合境外调查，则应尽量配合，但同时须遵从中国刑事及民事阻断法规。他国政府的制裁规例若有要求跨国企业结束与中国实体之间的交易，则交易双方应尽量协商订出商业上合理的收尾计划及替代安排。

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